نظام حاکم بر ورود و خروج غیرقانونی اموال فرهنگی و استرداد آن از …

از سوی دیگر، لازمه و شرط مقرر در مفاد مقدماتی که خواهان «ویژگی‌ بین‌المللی» می‌باشد، بیشتر مشخص نگردید که این امر به خاطر مشکل- یا تقریباً عدم امکان- توافق بر سر معیارهای متقاعدکننده و کاملاً واضح و مشخص جهت پوشش دادن همه برنامه‌های ممکن، بوده است. از این‌رو برعهده رویه قضایی (قانون موضوعه) ملی یا داخلی خواهد بود که یک مفهوم متحدالشکل از آنچه که ویژگیِ «بین‌المللی» مربوط به ادعاها را تشکیل می‌دهد، برنامه‌ریزی و تصمیم‌گیری نماید. با این حال باید در نظر داشت که نحوه بیان و جمله‌بندی کاملاً صریح و قابل فهم می‌باشد و زمانی که اشاره به اعاده اشیاء غیرقانونی خارج شده می‌نماید، شکی باقی نمی‌ماند که طبق تعریف، بین‌المللی می‌باشد.
در مورد دامنه جغرافیایی، این موضوع بیشتر در مواد ۸ و ۱۰ تعریف شده است که عوامل ارتباط‌دهنده مربوط را بین یک موقعیت بین‌المللی مشخص و اِعمال یا اجرای مقررات این کنوانسیون، تدوین و تنظیم می‌نماید.
گفتار سوم: عرف بین المللی حاکم بر ورود و خروج غیرقانونی اموال فرهنگی
تعریف مفهوم و مؤلفه های عرف بین المللی
در شکل‌گیری حقوق بین‌الملل، عرف نقش اصلی داشته است و می‌توان تصدیق نمود که تا مدت زمان بسیار طولانی، حقوق بین‌الملل اساساً دارای ماهیت عرفی بوده است.
هر چند امروزه «معاهدات» نقش اصلی را در تدوین حقوق بین‌الملل برعهده دارند و به گونه‌ای از نقش عرف بین‌المللی کاسته شده است اما با این ‌وجود هنوز در نظام بین‌المللی، قواعد ناشی از معاهدات و عرف در یک سطح قرار دارند، به عبارت دیگر بین این دو نوع قاعده، اختلاف مرتبط بدلیل اختلاف در مبنا و ریشه وجود ندارد.
در صورت وجود تعارض در اجرای عرف و معاهده در یک مورد خاص، این تعارض باید براساس اصل «قاعده مؤخّر قاعده مقدم را نقض می‌کند» حل شود یعنی این که معاهده مؤخّر بر عرف مقدم برتری دارد و به نوبه خود عرف مؤخّر برمعاهده مقدم برتری دارد.
البته این اصل در صورتی که عرف مقدم دارای خصوصیت «آمره»^[۱۰۱] باشند قابل اجرا نیست و معاهده مؤخّر نمی‌تواند در تعارض با آن منعقد شود.^[۱۰۲] ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری در مقام بیان منابع حقوقی دیوان براین امر تأکید کرده است.
حال که اهمیت عرف بین‌المللی در نظام حقوق بین‌الملل مشخص گردید سؤال این است که آیا عرف بین‌المللی شناخته شده‌ای تاکنون در حوزه اموال فرهنگی و به طور خاص ورود و خروج غیرقانونی و استرداد این اموال تشکیل شده است.
به عبارت دیگر از نیمه‌قرن بیستم تاکنون حقوق بین‌الملل حمایت از اموال فرهنگی از رهگذر معاهدات و اسناد حقوق نرم (غیرالزام‌آور) توسعه یافته است. اما وضعیت حقوق بین‌المللی عرفی در این زمینه چگونه است؟ آیا تعهداتی با ویژگی کلی قابل اعمال برتمام دولت‌ها در این زمینه وجود دارد؟
برای پاسخ به این سؤال که آیا عرف بین‌المللی در زمینه ورود و خروج غیرقانونی اموال فرهنگی و استرداد آنها وجود دارد یا خیر بایستی‌ میان جنگ و صلح تفکیک قائل شد.
ورود و خروج اموال فرهنگی در زمان مخاصمات مسلحانه
در زمان جنگ یا به عبارت بهتر مخاصمات مسلحانه یک قاعده عرفی وجود دارد مبنی بر این که دولت اشغال‌گر موظف است مانع صدور غیرقانونی اموال فرهنگی از قلمرو سرزمین اشغالی‌ گردیده و اموال صادر شده از طریق غیرقانونی را به مقامات ذیصلاح سرزمین اشغال‌شده بازگرداند».^[۱۰۳]
رویه دولت‌ها این قاعده را به منزله یک قاعده عرفی حقوق بین‌الملل در زمینه مخاصمات مسلحانه بین‌المللی قابل اعمال می‌داند.
وظیفه جلوگیری از صدور اموال فرهنگی از سرزمین اشغال شده در پروتکل اول کنوانسیون لاهه در باره حمایت از اموال فرهنگی در هنگام مخاصمات مسلحانه (۱۹۵۴) ذکر شده است.^[۱۰۴]
بند ۱ پروتکل اول کنوانسیون فوق‌الذکر در این‌خصوص مقرر داشته است که هر یک از دولت‌های عضو تعهد می‌نمایند از صدور اموال فرهنگی واقع در سرزمینی که هنگام جنگ تصرف نموده است ممانعت نماید و بند ۲ نیز اشعار داشته است که دولت‌های عضو باید اموال فرهنگی را که به کشورش وارد شده و مستقیماً یا غیر مستقیم از سرزمین اشغال‌شده‌ای به آنجا انتقال یافته باشد تحت توقیف قرار دهد. این توقیف یا هنگام ورود رأساً یا در غیر این صورت طبق تقاضای مقامات سرزمین مزبور به عمل خواهد آمد.
علاوه بر این باید پس از خاتمه جنگ اموال فرهنگی را که به کشورش انتقال داده شده و به شرط آنکه مخالف با بند ۱ فوق باشد به مقامات صالحه کشوری که سابقاً تحت اشغال بوده و اموال متعلق به آن است مسترد دارد در قبال این دولت که موظف بوده است از صدور اموال فرهنگی سرزمینی که اشغال نموده است ممانعت به عمل آورد باید به کسانی که با حسن‌‌نیت متصرف اموال فرهنگی مزبور می‌‌باشد غرامت لازم را پرداخت نماید.
این قاعده در بند ۲ ماده ۲ کنوانسیون یونسکو درباره اتخاذ تدابیر لازم برای ممنوعیت جلوگیری از ورود و خروج و انتقال مالکیت غیرقانونی اموال فرهنگی نیز ذکر شده است که به موجب آن کشورها متعهدند با واردات، صادرات و انتقال مالکیت غیرقانونی اموال فرهنگی «بااستفاده از امکاناتی که در اختیار دارند و به ویژه با رفع علل آن، توقف روند جاری و کمک به انجام اقدامات جبرانی لازم» مقابله نمایند.
ماده ۱۱ کنوانسیون فوق‌الذکر نیز مقرر داشته است صدور و انتقال مالکیت اموال فرهنگی تحت اجبار مستقیم یا غیرمستقیم ناشی از اشغال یک کشور توسط یک نیروی خارجی، غیرقانونی تلقی می‌شود».
این کنوانسیون به تصویب ۱۰۴ کشور رسیده است که ۳۷ کشور از این تعداد، عضو پروتکل اول کنوانسیون لاهه درباره حمایت از اموال فرهنگی به هنگام مخاصمات مسلحانه نیستند. از آنجایی که ۸۸ کشور عضو پروتکل اخیرالذکر هستند این بدان معناست که جمعاً ۱۲۵ کشور با پیوستن به یک معاهده، رعایت این قاعده را الزامی کرده‌اند.
به علاوه بند ۱ ماده ۹ پروتکل دوم کنوانسیون لاهه مقرر می‌دارد که دولت اشغال‌گر از هرگونه صدور غیرقانونی یا خروج به صورت دیگر یا انتقال مالکیت اموال فرهنگ «ممانعت و جلوگیری» به عمل آورد در حالی که ماده ۲۱ کشورها را ملزم می‌سازد این تخلفات را متوقف کنند.
سایر رویه‌هایی که موید این قاعده هستند عبارتند از دستورالعمل‌های نظامی، قوانین داخلی و بیانیه‌ها رسمی.^[۱۰۵]
بنابراین با این توضیحات مشخص است که ممنوعیت از صدور اموال فرهنگی در هنگام مخاصمات مسلحانه و استرداد آن به کشور مبدأ امروزه یک قاعده عرفی بین‌المللی است که توسط تمامی دولت‌ها باید آن را رعایت کنند.
ورود و خروج غیرقانونی اموال فرهنگی در زمان صلح
مشخص شد عرف بین‌الملل در زمینه خروج غیرقانونی اموال فرهنگی در زمان مخاصمات مسلحانه وجود دارد حال آیا چنین عرفی در زمان صلح نیز وجود دارد که به موجب آن ورود و خروج غیرقانونی اموال فرهنگی را ممنوع و دولت‌ها به استرداد آنها ملزم گردند.
تاکنون اقدامات متعددی برای سرکوبی قاچاق میراث فرهنگی اتخاذ شده و جامعه بین‌المللی این ضرورت را یافته است تا در سرکوب این پدیده مذموم که سبب فقر میراث ملی کشورهای مبدأ می‌شود همکاری نمایند.
نخستین شکل این همکاری پذیرش معاهدات چند جانبه‌ای است که دولت‌های عضو را به همکاری در سطح حقوق عمومی در جهت جلوگیری از قاچاق اموال فرهنگی مسروقه یا اموالی که به طور غیرقانونی که کشورهای دیگر صادر شده است ملزم می‌کند که مهم‌ترین نمونه آن کنوانسیون ۱۹۷۰ یونسکو است.
دومین زمینه بروز این اصل همکاری توافقات دو جانبه است که طبق آن دولت‌های واردکننده این اموال فرهنگ می‌پذیرند برای مساعدت به دولت‌های دیگر در تلاش‌‌شان برای سرکوب قاچاق رو به افزایش اموال فرهنگی و به خصوص اشیای قدیمی تدابیر فوری اتخاذ نمایند. ایالات متحده آمریکا در انعقاد این نوع توافقات پیشگام بوده است.
سومین نوع این همکاری که مهم‌ترین آنها می‌باشد در سطح حقوق خصوصی و به طور دقیق در احراز و شناسایی عنوان مالکانه برای اموال فرهنگی مسروقه یا اموالی که به طور غیرقانونی خارج شده‌اند خود را بروز می‌دهد.
کنوانسیون ۱۹۹۵ یونیدرویت اصول بسیار مترقی را برای همکاری و هماهنگی میان نظام‌های حقوقی از رهگذر ایجاد و تثبیت قواعد یکنواخت درخصوص تحصیل اموال فرهنگی ارائه می‌دهد.
بدیهی است این اشکال همکاری بین‌المللی نمی‌توانند از هم‌اکنون و از پیشین قسمتی از حقوق بین‌الملل عرفی تلقی شود.^[۱۰۶]
اما مطمئناً این ابتکارات معاهداتی در دراز مدت سبب پیدایش عرف بین‌المللی در این حوزه خواهد شد.
فصل سوم
ضوابط حاکم بر استرداد اموال فرهنگی مسروقه
یا غیرقانونی خارج شده در نظام حقوقی بین الملل
گفتار اول: استرداد اموال فرهنگی مسروقه از دیدگاه حقوق بین‌الملل
هنگامی که یک مال فرهنگی از مالک و صاحب اصلی و قانونی خود به سرقت می‌رود و به یک خریدار- که درخصوص خرید این شیء دارای حسن نیت است – فروخته می‌شود، وضعیتی به وجود می‌آید که سه طرف را درگیر مسأله می‌سازد. سه ضلع این مثلث شامل مالک، سارق و خریدار با حسن نیت می‌باشند. سارق یک شیء فرهنگی، زمینه را جهت سلب تصرف مالک اصلی فراهم کرده است، و از سوی دیگر مقدمات استیفای ناروا را برای خریدار با حسن‌نیت فراهم آورده است. استیفای ناروا در واقع حالتی است که در آن،‌ شخص بدون اینکه حقی نسبت به مالی داشته باشد، آن را تحصیل می‌نماید. نتیجه مطلوب و منطقی آن زمانی خواهد بود که مال به صاحب اصلی بازگردانده شود.
لذا تقاضای استرداد یک مال فرهنگی مسروقه توسط مالک اصلی آن مطرح می‌گردد، که قواعد و نکته‌های حقوقی خاص خود را دارد. یکی از مهم‌ترین مسائل حقوقی درباره دادخواست استرداد، رعایت قواعد حاکم بر مرور زمان این دادخواست‌ها است. بدین‌ترتیب که از چه زمانی می‌توان دادخواست را مطرح و اقامه دعوی نمود و در چه زمانی دعوی به جریان می‌افتد.
ویژگی‌های استرداد اموال فرهنگی